خلاف شرع بودن ماده 4 قانون افراز

با عنایت به مذاکرات مورخ 3/7/92 شورای محترم نگهبان در خصوص اعلام خلاف شرع بودن ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع و بخش اول ماده 9 و ماده 10 آئین نامه اجرایی همان قانون: الف) در وضعیت فعلی چه نوع درخواست یا دادخواستی پیرامون املاک مشاع و فروش آنها مسموع خواهد بود؟ ب) با فرض پذیرش دیدگاه شورای نگهبان بر خلاف شرع بودن قانون در صورت صدور دستور فروش مطابق قانون مذکور دادخواست ابطال دستور مزبور مسموع است؟ ج) با فرض پذیرش نظر شورای نگهبان و ماهیت دستور فروش امکان عدول از آن به درخواست احدی از شرکا متصور است؟

نظر اکثریت

دستور فروش پس از رسیدگی قضایی صادر می‌شود. دلایل این نظریه: 1- نظریه شورای نگهبان ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع را ابطال نکرده است بلکه اطلاق آن را خلاف شرع تشخیص داده است لذا صدور حکم، بر خلاف قانون جاری و معتبر است. ماده 9 آیین نامه قانون فوق دلالت بر تفاوت حکم بر عدم تقسیم و دستور فروش – که نتیجه حکم است – دارد. بعلاوه مقررات قانونی حاکم بر دستور با مقررات قانونی در مورد احکام دادگاه‌ها متفاوت است. و باید مفاد قانون رعایت شود، در مورد تقسیم ترکه نیز مفاد حکم عدم قابلیت تقسیم است. (ماده 317 قانون امور حسبی) و فروش نتیجه آن محسوب می‌شود. 2- مبنای نظریه شورای نگهبان، فتوای مقام معظم رهبری دام ظله است که در آن به رجوع به حاکم شرع برای فروش مورد اشاره قرار گرفته است. نظریه اداره ثبت اسناد مبنی بر عدم قابلیت افراز بر اساس قانون دلالت بر ضرری بودن تقسیم (بلکه عدم امکان آن) می‌نماید، با تعیین وقت رسیدگی و دعوت طرفین در صورتی که خوانده حاضر به خرید سهم خواهان باشد تکلیف ذیل فتوا حاصل خواهد شد. در غیر این صورت با توجه به حاکمیت قاعده لاضرر و ذیل فتوای مقام معظم رهبری با توجه به رضایت خواهان و الزام خوانده، دستور فروش کل ملک صادر می‌شود. *برخی همکاران معتقدند بدون وقت رسیدگی دستور فروش صادر می‌شود. زیرا نظریه شورای نگهبان ابلاغ نشده است. به علاوه بر ابطال قانون دلالت ندارد و صرفاً اطلاق آن را خلاف شرع دانسته است لذا قانون معتبر است و تعیین وقت رسیدگی با توجه به مقررات حاکم بر دستورات قضایی و فوریت صدور و اجرای آن خلاف مقررات قانونی است.

نظر اقلیت

پس از رسیدگی، حکم صادر می‌شود. دلایل این نظریه: 1- فروش نوعی تقسیم است و چنان که در مورد امور حسبی حکم به عدم قابلیت تقسیم و فروش ماترک صادر می‌گردد. در مورد املاک مشاع نیز حکم به فروش صادر می‌شود. ….. عبارت «حکم» شامل «دستور» هم می‌شود و لذا قانون هم رعایت شده و نظریه شورای نگهبان هم مورد توجه قرار می‌گیرد. 2- با توجه به نظریه شورای نگهبان در مورد قانون افراز و فروش مال مشاع به مقررات قانون مدنی مراجعه می‌گردد. و لذا باید دعوی مورد رسیدگی قرار گیرد و ضروری بودن تقسیم احراز شود، سپس حکم صادر می‌شود و با توجه به مقررات قانونی حاکم بر احکام دادگاه‌ها واخواهی و تجدید نظرخواهی از حقوق خوانده است و زمینه تضییع حقوق وی از بین می‌رود.

نظر ابرازی

دستور و حکم به فروش صادر نمی‌شود. دلیل این نظریه: با توجه به نظریه شورای نگهبان اجبار بر فروش خلاف شرع است و لذا نمی‌توان حکم صادر کرد.

حکم به الزام فروش یا الزام به خرید صادر می‌شود. دلیل این نظریه: با توجه به این که فتوای مقام معظم رهبری مبنای این نظریه شورای نگهبان است و این دو در ذیل آن آمده است، همین قسمت فتوای ایشان حکم دادگاه خواهد بود.